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Hoy entre los distintos modelos o prototipos de corrupción pública (Mundanismo, Walpolismo) se encuentra el nepotismo como consecuencia o efecto de lo que vino a denominarse el “Spoil System” (o sistema que legitima la idea de que los despojos de la batalla electoral son para quienes la ganan). Aquel, como se ha especificado, busca designar a familiares, allegados, afiliados, simpatizantes o amigos para ocupar puesto públicos por parte de un gobernante sin que aquéllos reúnan los méritos necesarios para el ejercicio de tales funciones. Se pasa así de la meritocracia al adocenamiento.
Esta práctica es considerada un abuso de poder que viola uno de los ideales fundamentales de la moralidad política: el ideal de la imparcialidad en la distribución del poder político. Éste es un ideal indiscutible en las sociedades democráticas, en las que, desde un punto de vista normativo, estas formas de favoritismo están excluidas y en las que los métodos por los que se eligen los cargos públicos están inspirados en ese mismo principio.
En una sociedad democrática, los cargos públicos han de distribuirse en razón del mérito y la cualificación y no en razón exclusiva de la cercanía personal hacia el que tiene la capacidad de decidir6.
Como cualquier otra forma de corrupción social, esta ataca los valores fundamentales en los que debe asentarse una sociedad cuya moralidad pública debe incorporarse en su haber ex ante al proceso de formación de la organización política que la dirige, ya que en caso contrario, uno de los rasgos esenciales de la democracia material, la igualdad en el acceso a la esfera pública, queda cercenada por el reparto oligárquico del poder público entre quienes lo ostentan.
No obstante lo anterior, la consideración de los requisitos de merito y capacidad para el acceso a la función pública no fueron utilizados en sus orígenes como parámetros reguladores de la igualdad formal sino como una suerte de medio tecnócrato para reclutar a los que mejores aunque estos surgieran, casi siempre, de las familias mas acomodadas.
La especialización de las funciones estatales y la avalancha de conocimiento que requería para su ejercicio, dio lugar a que en el siglo XIII empezarán a desarrollarse lo que se denominó ciencias cameralistas y de policía.
El paso de pruebas de actitud para el acceso a la función pública encuentra sus raíces en el siglo XVI, concretamente, para el acceso al cargo de Teniente de Corregidores7. El modelo de empleo publico en el Antiguo Régimen estaba basado en un autentico sistema de castas al que se intenta reaccionar en el liberalismo decimonónico, inspirándose en el sistema de carrera francés, como muestran, en el ámbito de la hacienda pública, los reales decretos de López Ballesteros, en el período absolutista, de 7 de febrero de 1827 y 3 de abril de 1828, y que se trata de generalizar para el conjunto de la Administración del Estado con el llamado Estatuto de Bravo Murillo, aprobado por el Real decreto de 18 de junio de 1852, al pretender establecer determinadas categorías dentro de los cuerpos administrativos generales8. Es este Real Decreto y bajos los auspicios de la Reina Isabel II el que introduce la prueba de examen para el acceso a la función pública.
Es la gran asignatura pendiente del siglo XIX, el acceso a la función pública mediante el merito y la capacidad. 9Francia es el primer país que reconoce el derecho de igualdad en el acceso al empleo público, en concreto lo hace en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de 1789, suprimiendo con ello el patrimonialismo y la venta de cargos. Sin embargo, el principio de mérito tuvo que esperar algo más de un siglo para implantarse. En Estados Unidos comienza el proceso con la oficialización y justificación del spoils system, la utilización abusiva de la Tenure of Office Act por parte del Presidente Jackson es la expresión de dicha opción. Según la doctrina oficial de la época los empleos públicos deben ser para los vencedores en las elecciones, con ello se contribuye a fortalecer los partidos políticos, se consolida el poder presidencial, se abre a un abanico mayor el privilegio de servir al pueblo y se evita la generación de una élite funcionarial. La corrupción e ineficacia a que dio lugar tal sistema, así como el asesinato, en julio de 1881, del presidente Garfield por Charles J. Guiteau (una persona que esperaba ser nombrada funcionario y no lo logró) llevó en Estados Unidos a la creación de la Liga por la Reforma del Servicio Civil y a un movimiento social que, tras las presiones e informes correspondientes ( Eaton Report ) provocó la Pendleton Act, en 1883, que estableció la reforma del Servicio Civil y la introducción de la Comisión del servicio Civil y los exámenes abiertos competitivos para acceso.
Con diferencias notables de énfasis, en cada país europeo también se va produciendo el mismo proceso. En el Reino Unido son la colonización de la India y el informe Northcote-Trevelyan, de 1854, los eventos que provocan que, en 1855, se cree la Comisión del Servicio Civil y que una Order in Council de 1870 estableciera los principios de mérito e igualdad en el acceso y promoción.
En España, es finalmente, con el Estatuto de Maura, aprobado mediante la Ley de Bases de 22 de julio de 1918, cuando se consigue superar el modelo de “cesantías” y consolidar, hasta cierto punto, un servicio civil profesional protegido del uso partidista.
Tras el paso por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1963, es finalmente la Constitución Española de 1978, la que consagra el esquema fundamental para el acceso a la función pública en condiciones de igualdad.
Y es que no podía ser de otro modo. El acceso al empleo público, con garantías de estabilidad resulta un valor muy codiciado y consecuentemente hay que prever mecanismos que aseguren unas reglas de igualdad en las condiciones de obtención. Es por ello que la Norma Fundamental no descuida este aspecto y lo incorporá a su articulado como un derecho fundamental, como valor esencial del orden constitucional. En este sentido es el artículo 23.2 el que consagra el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Igualmente, es el artículo 103.2 de la norma fundamental el que determina que será la Ley la que regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Junto a los referidos derechos, debemos citar como cierre del esquema constitucional de acceso al empleo público, la publicidad de la convocatoria (art. 9.1 CE) y la prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (art. 9.2 CE). No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que, como aclara el Tribunal Constitucional (SSTC 50/1986 y 200/1991) no confiere un derecho sustantivo a desempeñar funciones públicas sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio (STC 47/1990), o para reconocer un derecho puramente reaccional para impugnar ante las justicia ordinaria, y en último término, ante el Tribunal Constitucional, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/1986, 148/1986, 24/1990/ y 200/1991)10
Dando cumplimiento, parcialmente, al mandato constitucional (art. 103 CE), el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, se convierte junto con el esquema constitucional citado en la piedra angular básica para garantizar la igualdad formal de todos los ciudadanos a su eventual incorporación a la función pública.
El referido estatuto regula el acceso al empleo publico en el Capitulo I, Título IV, a partir del articulo 55. Junto a los principios constitucionales mencionados el estatuto básico exige otra serie de principios aplicables a los procesos de selección, como son la publicidad de la convocatoria y las bases, la transparencia, la imparcialidad y la profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, la adecuación de las pruebas exigidas con las funciones a desarrollar y la agilidad procedimental sin menoscabo de su objetividad.
Son el mérito y la capacidad, por tanto, los presupuestos esenciales para que el principio de igualdad formal se halle garantizado en el proceso de selección. Aquellos son partículas esenciales a partir de las cuales se ha de articular todo el “cuerpo” de selección. El único criterio constitucionalmente legítimo para acceder a la función pública es el mérito y la capacidad. Queda fuera, por tanto, el nepotismo, la conveniencia personal o cualquier otra circunstancia objetiva por muy meritoria o socialmente valiosa que sea, que no acredite idoneidad para la plaza (STC 52/1986). Los criterios selectivos han de hacerse en términos generales y abstractos sin referencia individuales y concretas, evitando cualquier preterición o reserva ad personam (SSTC 75/83, 148/86).
Los criterios de selección basados en el merito y la capacidad permiten materializar el principio de igualdad formal de todos lo participantes en el proceso, pues aquellos deberán establecerse en función de la plaza a conseguir y de las funciones a desempeñar; y, deberán ser exigidos a todos aquellos sin que pueda existir excepción alguna por causas personales o sugestivas.
6 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, F., “NEPOTISMO”. En Lamo de Espinosa (ed.) Diccionario de Sociología, Alianza, 1999, p. 531.
7 Carlos Carrasco Canals, INAP (ed.): «La Burocracía en la España del siglo XIX» (1975).
8 Antonio Serrano Pascual. ESTUDIO QDL. El Régimen Jurídico de los Funcionarios con habilitación estatal.
9 Manuel Villoría Mendieta. Documentación sobre gerencia pública, del Subgrupo A 1, Cuerpo Superior, especialidad de Administración General, de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Tema 1
10 José Ramón Chavez García. Control de Concursos y oposiciones en la jurisprudencia. Claves de la Jurisprudencia
